El texto definitivo publicado en el BOE no especifica que los despidos o extinciones de contrato por el coronavirus sean nulos, por lo que se podrán mantener, pero como improcedentes
El Real Decreto-Ley 9/2020 del 27 de marzo prohíbe los despidos por fuerza mayor o causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en los que la empresa alegue que la causa de estos problemas es la crisis del coronavirus o las restricciones a la movilidad que estaban en vigor durante el Estado de Alarma. A pesar de ello, la Asociación de Abogados Laboralistas asegura que esta medida no impide los despidos, sino que los encarece, ya que la Ley no determina si son considerados nulos o improcedentes. Eso significa que sigue abierta la vía del despido improcedente que, eso sí, es más caro para el empleador.
El pasado 6 de julio, el juzgado nº3 de Sabadell dictó una importante sentencia en la que declaró nulos los despidos vinculados al Covid-19. No obstante, la norma nada dice sobre si estas expulsiones deben ser consideradas nulas o improcedentes. De todos modos, la Jueza se ha decantado por la primera opción ya que entiende que, al existir una normativa que impide expresamente el despido por coronavirus, los ceses que se produzcan por este motivo se entienden como fraude de ley. Y, en consecuencia, solo pueden ser nulos.
Este razonamiento ya ha sido planteado en otras ocasiones por jueces de primera instancia, en cambio, muchos abogados laboralistas consideran que estas sentencias no van a tener mucho éxito entre los tribunales superiores. Debido, entre otros motivos, a que, si fuesen nulos, el Gobierno los habría incluido en la norma.
Esto significa que las empresas no tendrán prohibido despedir, pero tendrán que acogerse a la improcedencia, lo que aumenta la inseguridad jurídica, tanto para trabajadores como para empresarios. Por este motivo, asaltan las dudas a los propietarios a la hora de tomar la decisión sobre si despedir o no. Dado que están obligados a mantener el volumen de empleo que tienen actualmente una vez finalicen los ERTE y durante los seis meses siguientes a la reanudación de la actividad. Aunque, como es evidente, si el contexto económico de la empresa es delicado, los empresarios optarán por la vía del despido.
La diferencia entre ambos conceptos es bastante sustancial, ya que la nulidad obliga al empresario a readmitir al trabajador, abonándole además los salarios que le deba en el tiempo en el que estuvo expulsado. Y, por el otro lado, la improcedencia, en cambio, ofrece a la compañía elegir entre la reincorporación o una indemnización que equivale a 33 días de salario por año trabajado.
En definitiva, a lo largo de estos meses, el Tribunal Supremo (TS) ha venido determinando que el despido injustificado debe declararse, en la mayoría de los supuestos, como improcedente. Así lo recoge una importante sentencia del TS del año 2011 en la que establece que “cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia del despido, y no la de nulidad de este”.
Por lo que, por esta vía, como regla general la opción entre la readmisión y la indemnización será siempre del empresario. No obstante, cuando el trabajador tenga la condición de legal representante de los trabajadores (delegado de personal o miembro del Comité de Empresa), la facultad de optar entre la readmisión y el pago de la indemnización será del trabajador. De esta manera, cuando se opte por la readmisión, la empresa deberá abonar al trabajador los salarios de trámite, es decir, los salarios que el trabajador ha dejado de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia. Por otro lado, la indemnización consiste en una cantidad equivalente a 33 días de salario por año de servicio. Sin embargo, en el caso de contratos anteriores al 12 de febrero de 2010, se computará a razón de 45 días de salario por año trabajado.
